REVISÃO DE APOSENTADORIA – “BURACO NEGRO”

Cognominou-se “buraco negro” o período compreendido entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991. A atual Constituição entrou em vigor em 5/10/88, mas o artigo 202 – que estabelecia a correção dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição – não era auto-aplicável, passando a vigorar apenas após a edição das Leis 8212 e 8213, ambas de 1991.

Durante o referido período, o cálculo dos benefícios previdenciários foi realizado sob a égide da lei anterior às citadas 8212 e 8213, e que era menos favorável ao segurado. Reconhecendo o prejuízo sofrido por aqueles que tiveram o benefício concedido durante o “buraco negro”, o legislador, por força do artigo 144, da Lei 8213/91, determinou que todos os benefícios de prestação continuada concedidos pela Previdência Social deveriam, até o dia 1º de julho de 1992, ter sua renda mensal inicial recalculada e reajustada na forma da referida lei, estabelecendo em seu parágrafo único:

“... A renda mensal recalculada de acordo com o disposto no caput deste artigo substituirá, para todos os efeitos, a que prevalecia até então, não sendo devido, entretanto, o pagamento de quaisquer diferenças decorrentes da aplicação deste artigo, referentes às competências de outubro de 1988 a maio de 1992.”

Essa restrição contida no parágrafo único inviabilizou o pedido do agravante na questão em comento, que pretendia a revisão da Renda Mensal Inicial nos termos das Leis 6423/77 e 6708/79.

Com relação à aplicação do artigo 58, do ADCT, só é possível nos benefícios concedidos anteriormente à Constituição Vigente, pelo caráter transitório da referida norma, que vigeu apenas de abril de 1989 a dezembro de 1991.

1ª TURMA ESPECIALIZADA

TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL – PENDÊNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

A omissão de informação de dados relativos à remuneração de empregados segurados, referentes a cartões de premiação e a vendas de quotas de consórcios, gerou a instauração de inquérito policial para apurar a responsabilidade dos sete administradores e da contadora de uma firma administradora de consórcios. Em benefício das oito pessoas citadas, foi impetrado habeas corpus, objetivando o trancamento do inquérito.

Alegaram os impetrantes ter o inquérito policial, como base, uma representação fiscal para fins penais, derivada de procedimento administrativo fiscal e ainda não concluído perante o Instituto Nacional de Seguridade Social e que, como tiveram denegada a ordem de habeas corpus, impetrado perante o Juízo de Primeiro Grau, utilizaram o writ em comento como substitutivo de recurso. Sustentaram a imprescindibilidade do exaurimento da instância administrativa, tendo em vista que  a extinção da punibilidade mediante o pagamento do tributo só pode ser considerada após o conhecimento do montante devido. Foi deferida a liminar para determinar o trancamento do inquérito policial.

Ao examinar o mérito do petitório, o Desembargador Federal MESSOD AZULAY reportou-se à decisão do Plenário do STF, na qual decidiu faltar justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no artigo 1º, da Lei 8137/90 – que é material ou de resultado – enquanto não houver decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou elemento normativo de tipo.

No caso em exame, o delito tributário, pelo qual os pacientes estão sendo investigados, está previsto no artigo 337-A, I, do Código Penal, que pressupõe a existência de um tributo que o agente tenha logrado suprimir ou reduzir, sendo certo que só a decisão definitiva do procedimento administrativo faz líquido o crédito tributário.

Entendeu o Relator que a falta de justa causa para a propositura de ação penal, ante a pendência de processo administrativo em que se discute a validade do lançamento do crédito tributário, leva à conclusão de que deve ser obstado o seguimento do inquérito policial, sob pena de se submeter o paciente a constrangimento ilegal.

Considerou, assim, procedente, se não o trancamento – diante do receio de que crie obstáculo ao Ministério Público no acompanhamento da resolução dos diversos procedimentos administrativos em andamento – ao menos a suspensão do feito até que se configurasse a decisão fiscal quanto à impugnação do crédito tributário em questão, razão pela qual concedeu parcialmente a ordem.

2ª TURMA ESPECIALIZADA

INCLUSÃO DE SEGURADOS EM FOLHA DE PAGAMENTO – INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PESSOAL DE DIRIGENTE DE ÓRGÃO PÚBLICO

O simples fato de ter exercido o cargo de Diretora da Escola de Serviço Público do Espírito Santo não pode ser suficiente para responsabilizá-la pela não apresentação de Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Infrações à Previdência referentes a três meses de 1999 e pela não-inclusão na folha de pagamento do Órgão dos segurados que prestaram serviço como instrutores ou em atividades de apoio no período de 30/4/96 a 27/4/99. Foi a tese da apelante, ao interpor recurso para reformar a sentença, que julgou improcedente o pedido declaratório de nulidade dos autos de infração que resultariam no pagamento de uma multa.

O magistrado a quo concluiu pela responsabilidade pessoal da autora, como dirigente de órgão ou entidade da Administração Pública, pelo descumprimento de obrigações acessórias, sendo corretas as multas aplicadas pela fiscalização do INSS.

Para o Desembargador Federal PAULO BARATA, Relator do feito, a responsabilidade pessoal pela multa do artigo 41, da Lei 8212/91, somente pode ser imputada ao agente público se ficar comprovado o excesso de mandato e o cometimento de infração com dolo ou culpa, o que não se verificou no caso em exame.

Não obstante, a Lei 9476/97 alterou o artigo 41, da Lei 8212/91, anistiando os dirigentes de órgãos públicos aos quais tenha sido imposta a multa decorrente desse artigo.

Posteriormente, o referido artigo 41 foi revogado pela Medida Provisória 449/2008.

Em face do exposto, deu provimento ao recurso para declarar a nulidade das notificações fiscais de lançamento de débito, através das quais se procurava cobrar a multa da apelante.

Precedentes:

STJ: REsp 838549 (DJ de 28/9/2006); REsp 898507/PE (DJ de 11/9/2008).

3ª TURMA ESPECIALIZADA 

DÉBITOS FISCAIS - NOVO PARCELAMENTO SEM EXCLUSÃO DO PAES

É possível parcelar débitos fiscais posteriores a 28/2/2003, sem ser excluído do Parcelamento Especial (PAES), nos termos da Lei 10684/03. Foi o que decidiram, por unanimidade, os julgadores da Terceira Turma Especializada, referendando o voto da Desembargadora Federal TANIA HEINE, ao dar provimento a agravo interno.

O recurso foi interposto após a negativa de seguimento à apelação da então agravante nos autos de mandado de segurança, alegando a empresa, em suas razões recursais, que a discussão trazida aos autos refere-se à interpretação da Lei 10684/03, e, não, da Lei 10522/02. Sustentou que pode ser excluída do PAES a qualquer momento, caso não recolha integralmente seus débitos, espontaneamente confessados, por força do artigo 7º, da Lei que regulamentou o PAES.

A Relatora proferiu seu voto na conformidade do posicionamento recente do STJ, exposto no Recurso Especial 995728/MG, no qual se admite a coexistência de múltiplas formas de parcelamento, e, não podendo certos débitos ser abrangidos pela Lei 106684/03 (por expressa disposição legal), devem ser mantidos os parcelamentos originalmente concedidos. E, por interpretação analógica, não há que se cogitar de qualquer vedação ao parcelamento dos débitos vencidos após 28/2/03, sob a normação da Lei 10522/02.

Precedente:

STJ: REsp 995728/MG (DJ de 11/3/2008).

3ª TURMA ESPECIALIZADA

DENÚNCIA ESPONTÂNEA – TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO

A contribuinte – firma comercial de construções – alegou denúncia espontânea para afastar a incidência de multa moratória, aplicada sobre o débito fiscal recolhido após o prazo regulamentar. Afirmou a autora ter quitado integralmente o débito principal e os respectivos juros, antes que a Receita Federal tivesse exercido a respeito qualquer atividade de fiscalização.

A apelação foi interposta em face da sentença que julgou improcedente o pedido da autora, não obstante as razões oferecidas. A decisão de primeiro grau julgou não haver ocorrido denúncia espontânea, mas, sim, o recolhimento em atraso dos tributos.

Ao se pronunciar, em seu voto, a Desembargadora Federal LANA REGUEIRA reportou-se à posição inicial do STJ, quanto à aplicação do artigo 138, do Código Tributário Nacional, com relação aos Tributos lançados por homologação. Inclinava-se, preliminarmente, aquela Corte, por negar a possibilidade de utilização do benefício, por incompatível com a natureza da forma de constituição do crédito tributário, que não pressupõe qualquer atividade antecipada do Fisco.

A juízo da Relatora, o rigor dessa interpretação desconsiderava a finalidade do dispositivo sob interpretação e esvaziava por completo a aplicação do instituto, já que o lançamento por homologação difundiu-se enormemente no Direito Tributário, sendo utilizado para todos os atuais impostos e contribuições cobrados pela União.

Num segundo posicionamento, o STJ reviu seu entendimento, readequando-o à finalidade legal de premiar a boa-fé do contribuinte e desestimular a pura e simples sonegação tributária, gerando economia de gastos com fiscalização pela Receita.

No caso em questão, por diversos motivos, nem todas as multas questionadas pela impetrante puderam ser afastadas, razão pela qual, na forma do recente entendimento do STJ, deu parcial provimento ao recurso, em face da incidência do artigo 138, do Código Tributário Nacional.

Precedentes:

STJ: EDcl. no Ag. Rg no REsp 967190/CE (DJ de 8/4/2008, p. 1); REsp 908086/RS (DJ de 16/6/2008, p. 1).

TRF-2: AMS 200251010227344 (DJ de 30/4/2008, p. 214).

4ª TURMA ESPECIALIZADA

PROMOÇÃO MILITAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: PORTARIA CRIA REQUISITO NÃO PREVISTO EM LEI

Irresignado diante da denegação de segurança, militar recorreu da decisão, alegando ofensa a direito líquido e certo. Segundo o impetrante, se o Estado Maior do Exército não tivesse editado a Portaria 106, de 21/10/2004, estaria o militar, que é Taifeiro, apto a concorrer à graduação de Terceiro-Sargento, preenchendo todos os requisitos para tal.

O Juiz de 1º grau, ao denegar a segurança, o fez por julgar incabível a ação mandamental, considerando ter a portaria guerreada a característica de “lei em tese”.

Para o Relator do feito,  Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO, é certo que não cabe mandado de segurança contra “lei em tese”. No caso em questão, todavia, a Portaria atacada, por si só, impõe restrições ao direito do impetrante em participar da seleção para concorrer à promoção à graduação de Terceiro-Sargento, gerando seus efeitos independentemente de qualquer outro ato administrativo. Trata-se, portanto, de ato normativo de efeito concreto, produzindo efeitos diretos sobre a esfera jurídica do impetrante, afastando a impossibilidade de impetração da segurança.

A portaria que originou a lide em comento impôs como condição para concorrer à promoção a Terceiro-Sargento que o taifeiro-mor possuísse três anos na graduação, exigência que não constava na Lei 10951, a qual a portaria veio regulamentar. O ato administrativo está subordinado ao princípio da legalidade, portanto, ao expedir uma portaria que tem por finalidade regulamentar a lei, não pode a Administração inovar na ordem jurídica, impondo obrigação não prevista em lei.

Para o Relator, o autor comprovou possuir mais de quinze anos no serviço ativo, tendo sido classificado o seu comportamento como “excepcional”. Sua escolaridade é de nível superior (possui o diploma de Direito) e sua aptidão no exame de saúde foi atestada pela inspeção do Exército, não havendo, assim, qualquer obstáculo que impeça o militar de concorrer à promoção almejada.

Em face do exposto, foi concedido parcial provimento à apelação. 

Precedentes:

STJ: REsp 990313/SP (Decisão de 19/2/2008).

TRF-1: AMS 9301167581 (Decisão de 30/4/1996).

5ª TURMA ESPECIALIZADA

ANULAÇÃO DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL: IMPOSSIBILIDADE

Mutuário apelou de sentença que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, através do qual pretendia anular execução extrajudicial.

O juiz de primeiro grau entendeu que inexistia interesse de agir no que concerne à revisão de cláusulas contratuais, considerando que o imóvel objeto da lide foi adjudicado antes da propositura da demanda e que o procedimento transcorreu regularmente.

Em suas razões de apelante, apontou diversas irregularidades que poderiam levar à nulidade da execução extrajudicial. Entre elas: o fato de não ter recebido os avisos reclamando o pagamento da dívida; que não cabe notificação por edital; que a intimação da data dos leilões deve ser pessoal; que o artigo 32, do Decreto Lei 70/66, não permite a atuação do leiloeiro público; que o procedimento foi irregularmente presidido por preposto; que a delegação das funções de agente fiduciário foi imposta no contrato, em afronta ao artigo 30, § 1º, do Decreto Lei, dentre outras.

Para o Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO, o magistrado se equivocou ao avaliar que o mutuário não teria interesse de agir em virtude da prévia adjudicação do imóvel, pois o autor objetivara a decretação de nulidade do procedimento de execução extrajudicial, e, não, a revisão de cláusulas contrárias. Tinha, pois, o autor, interesse de agir.

Afastada a extinção do processo – e versando a causa exclusivamente sobre o direito, com o feito pronto para o julgamento – passou o Relator ao exame do mérito; não constatando qualquer irregularidade no procedimento extrajudicial, observadas que foram as normas do Decreto-Lei 70/66, existindo nos autos que evidenciam terem sido enviados ao apelante os avisos de cobrança  e que, após tentativa infrutífera de notificação pessoal para a purga da mora, foram publicados os editais de notificação.

A intimação pessoal do devedor, quanto à data dos leilões, não é imprescindível, acentuou o Relator, à vista do artigo 32, do Decreto 70/66. Ressaltou, ainda, o Relator, que – ao revés da impugnação do apelante – o leiloeiro possui atribuição para a realização do leilão do imóvel, frisando que a ressalva contida no artigo 19, parágrafo único, do Decreto 21981/32, não se aplica ao caso em exame.

Quanto à escolha do agente fiduciário, este é um terceiro não interessado, devidamente credenciado pelo BACEN para desenvolver o procedimento de execução extrajudicial de acordo com o disposto no § 2º, do artigo 30, do Decreto-Lei 70/66, não se vislumbrando qualquer ilegalidade pelo fato de a CEF escolher o agente fiduciário dentre aqueles credenciados, como regularmente definido no contrato.

Na apreciação do mérito, pelo exposto, o pedido foi julgado improcedente, rejeitando-se a apelação.

Precedentes:

TRF-2: AC 200202010237852/RJ (DJ de 16/3/2006); AC 199751010060762/RJ (DJ de 16/4/2008, p. 405); AC 199551010178247/RJ (DJ de 21/5/2008, p. 207); AC 200251010156714/RJ (DJ de 3/10/2008, p. 227); AC 200351010096977/RJ (DJ de 13/2/2008, p. 1781); AC 199751020443222/RJ (DJ de 23/6/2008, p. 401).

6ª TURMA ESPECIALIZADA

DIREITO DE ESCOLHA DE MÉDICO, NÃO CREDENCIADO EM PLANO DE SAÚDE E SEM LIMITE DE REEMBOLSO, PARA TRATAMENTO ADEQUADO DE PATOLOGIA RARA

Por unanimidade, a Sexta Turma Especializada desta Corte reconheceu à segurada de plano de saúde o direito de escolha de médico não credenciado, e sem limite de reembolso, em decorrência da peculiaridade do tratamento necessitado.

O filho da segurada sofre de patologia rara, que exigirá acompanhamento neurológico constante, resultante do crescimento rápido e anormal de tumores benignos, que se desenvolvem no oitavo nervo do crânio e que necessitam ser extirpados para minimizar seqüelas. Reconheceu, em seu voto, o Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS, que o procedimento cirúrgico para a retirada de tais tumores é bastante delicado, por exigir do profissional uma habilidade ímpar, que assegure que a extração não será realizada em sacrifício dos nervos infiltrados.

A segurada obtivera, na primeira instância, decisão favorável – antecedida de liminar – ao seu pleito, com a suspensão imediata do desconto mensal em seu contracheque funcional das parcelas referentes a “Adiantamento Assistencial” e do reembolso das parcelas já pagas a título do referido empréstimo, bem como a quitação imediata do débito remanescente e a continuidade do tratamento de seu filho sob as expensas do Plano de Saúde da Caixa Econômica Federal.

A CEF apelou, alegando, preliminarmente:

- a incompetência da Justiça Federal, tendo em vista que a apelada mantinha vínculo empregatício com a empresa pública e que a questão decorria de relação laboral, e, não, cível.

- A nulidade da sentença, na medida em que não deu às partes a oportunidade de produzir provas, em especial, quanto à existência ou não de profissionais habilitados, dentro do Saúde-Caixa, a realizar o tratamento no filho da apelada.

No mérito, alegou, em síntese, que o plano de saúde da Caixa é um plano de auto-gestão, custeado pela empresa em 70% das questões e, pelos participantes, com 30%. Aduziu que o participante dispõe de uma vasta rede de profissionais credenciados nas mais diversas áreas da Medicina e que, optando o participante por profissional não-credenciado, o plano o reembolsará até o limite dos honorários pagos a um médico credenciado, prevendo, ainda, o plano, empréstimo assistencial para situações especiais, não cobertas pelo plano, nas quais o resgate do numerário adiantado ao beneficiário se dá através de descontos no contracheque do titular em até dez parcelas, sem juros ou correção monetária.

Baseado nos documentos acostados aos autos pelas partes e no princípio do livre convencimento, o Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS cristalizou o seu entendimento no sentido de que são indubitáveis a gravidade, a dificuldade e a complexidade do tratamento a que se submete o filho da segurada, haja vista o relatório firmado por médico credenciado pela própria Caixa, um neurocirurgião. Igualmente demonstrados foram a urgência e o risco. O primeiro médico que operou o paciente se absteve de continuar o tratamento, indicando colega neurocirurgião apto a continuar o trabalho, tal a dificuldade que se lhe apresentara. De igual modo, os laudos do neurologista deixaram claro que a patologia do paciente deve ser tratada por equipe interdisciplinar, composta de neurologistas, neuro-oncologistas, fisiatras e outros especialistas. 

Para definir o seu voto, o Relator priorizou a função social do contrato e o princípio da boa-fé. Considerou a urgência, a raridade e a complexidade da patologia que pode necessitar de intervenções cirúrgicas delicadas, a serem realizadas por equipe interdisciplinar, altamente especializada, não disponível na rede credenciada, para decidir que a Caixa Econômica deve arcar com os honorários integrais dos médicos credenciados pelo plano de saúde. 

Precedentes:

STJ: REsp 183719/SP (DJe de 13/10/2008); REsp 402727/SP (DJ de 2/2/2004, p. 333)

TRF-1: AC 200438000246737/MG (DJ de 24/9/2007, p. 84), dentre outros.

6ª TURMA ESPECIALIZADA

SEGURO CONTRA ATENTADOS TERRORISTAS E ATOS DE GUERRA

A exigência da contratação de um seguro específico contra atentados terroristas e atos de guerra viola o princípio da legalidade, por não encontrar previsão na Lei 10309/01. Foi o que decidiu, por unanimidade, a Sétima Turma Especializada, ao julgar apelação interposta pela União, além do reexame necessário de sentença prolatada na Décima Primeira Vara Federal do Rio de Janeiro.

O inconformismo de uma empresa aérea, que somente opera com linhas domésticas, deu origem ao mandado de segurança, do qual derivou o acórdão em comento. A segurança foi concedida.

Ao apelar, a união sustentou a inexistência de direito líquido e certo, tendo em vista que a Portaria do Departamento Geral de Aviação Civil se destinou apenas a dar cumprimento à Resolução do Conselho de Aviação Civil, em conformidade com o estabelecido na Lei 10309/2001. Alegou não ter sido comprovado que a empresa impetrante operasse apenas em território nacional, aduzindo, por fim, não caber mandado de segurança contra lei em tese.

A Relatora, em seu voto, considerou que os dois órgãos governamentais (DGAC e CONAC) extrapolaram seu poder regulamentar, tendo em vista que a Lei 10309/01 não exige a contratação de seguro superior ou diferente dos então existentes, criando para as empresas de aviação apenas a obrigação da apresentação de um plano de segurança de vôo ao Ministério da Defesa. Ressaltou, como já o havia feito, o Juízo de 1º grau, que a empresa aérea somente opera com vôos domésticos, nos trajetos entre o Rio de Janeiro, São Paulo, Recife e Fortaleza, acentuando a falta de razoabilidade na imposição da exigência formulada.

Pelas razões apresentadas, negou provimento ao recurso e à remessa necessária.

7ª TURMA ESPECIALIZADA

SERVIDOR PÚBLICO: PROCESSO DISCIPLINAR – COLHEITA DE PROVA TESTEMUNHAL NO ESTRANGEIRO

Ex-agente da Polícia Federal apelou, ao ter rejeitado em primeira instância a ação ajuizada, com a qual buscava a declaração de nulidade do processo administrativo-disciplinar, do qual resultou sua demissão.

O processo foi instaurado para apurar a responsabilidade do ex-policial nos fatos noticiados em inquérito policial, cuja principal acusação era a suposta prática de ilícito penal envolvendo o Discount Bank Latin America.

Argüiu o autor uma série de irregularidades que, a seu ver, conduziriam à nulidade do referido processo, dentre elas:

- a ilegalidade dos depoimentos colhidos em território estrangeiro, os quais macularam a conclusão final do procedimento, fato que se tornou relevante para a demissão do policial;

- o fato de a sanção ter sido aplicada em desacordo com a prova dos autos;

- a parcialidade da comissão processante; e 

- o parecer da Assessoria Jurídica do Ministério da Justiça, recomendando a absolvição dos envolvidos.

O Juiz Federal Convocado MARCELO PEREIRA, ao relatar o feito, refutou – de pronto – a alegação de nulidade do processo, em razão da ilicitude dos depoimentos colhidos no Consulado Geral do Brasil, em Montevidéu e em Buenos Aires, sem a necessária expedição de carta rogatória. Salientou que o Procotolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional, em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa, em seu artigo 5º, exige apenas a expedição de carta rogatória para as autoridades jurisdicionais, as únicas competentes para a expedição do referido documento. Em se tratando de prova requerida pela Comissão responsável por processo administrativo disciplinar, sua colheita pode se dar mediante ofício, por se tratar de ato extrajudicial.

Igualmente, não cabe razão ao apelante, quanto à alegação de que a sanção de demissão foi aplicada em desacordo com a prova acolhida nos autos, tendo em vista que o dispositivo legal no qual foi enquadrado (artigo 364, XLVIII, do Decreto 59310/66) não exige a prova da obtenção da vantagem indevida.

Quanto ao parecer emitido pela Assessoria do Ministério da Justiça, é desprovido de qualquer força vinculante para o Ministro da Justiça. Insustentáveis, da mesma forma, para o Relator, as alegações de violação aos princípios da igualdade, do contraditório e da ampla defesa.

E, por derradeiro, a absolvição do autor, na esfera penal, por insuficiência de provas, não interfere na seara do processo administrativo-disciplinar, em razão da independência de instâncias, como entendimento já consagrado no Superior Tribunal de Justiça.

Ao recurso de apelação interposto, foi negado provimento.

8ª TURMA ESPECIALIZADA